#ASIC - Waarom niet procederen?

Omdat het heel goed uw tekortkomingen zou kunnen blootleggen. Effectentoezichthouders over de hele wereld zouden nauwlettend moeten letten op een potentieel zeer zorgwekkende situatie die zich ontwikkelt in Australië, schrijft Colin Stevens.

De recente ingrijpende hervormingen van de Hayne Royal Commission hebben veel tekortkomingen in het Australische financiële systeem ontdekt en hebben aanbevolen dat de Australian Securities and Investments Commission (ASIC) een veel proactievere rol speelt bij het vervolgen van financiële misdrijven. Er zijn herhaaldelijk oproepen gedaan tot gevangenisstraffen aan hogere bankdirecteuren en aan de regelgevers om agressieve vervolging via de rechtbanken te vervolgen. ASIC's nieuwe mantra is 'Why Not Litigate?' geworden.

De moeilijkheid is dat effectenregelgevers historisch gezien vaak nooit de volledige basisprincipes van een eerlijk proces hebben hoeven volgen, in plaats daarvan vertrouwend op de bescherming die wordt geboden door Qualified Privilege, en in veel gevallen in wezen de rol spelen van aanklager, rechter, jury en beul in hun eigen particuliere administratieve rechtbanken of rechtbanken. Ze kunnen enorme macht uitoefenen over de financiële instellingen die ze reguleren en er zijn veel verhalen over bedrijven die zich in wezen "gechanteerd" voelen om compromissen te sluiten om verder vermeend of dreigend misbruik van regelgeving te voorkomen. Dit beperkt zich niet tot slechts één of twee landen. Deze verhalen krijgen zelden veel pers, omdat de slachtoffers worden aangespoord om mee te spelen met de schertsvertoning om hun zakelijke franchise te behouden. Als gevolg hiervan kunnen vervolgingsnormen in dergelijke contexten gemakkelijk vervallen en kan er onveranderlijk rot optreden.

Terwijl ASIC-voorzitter James Shipton druk bezig is de ronde te doen om zijn Fairness Imperative te omarmen als onderdeel van een campagne om ASIC's nieuwe versterkte rol te rechtvaardigen en extra $ 400 mm aan financiering toe te zeggen, speelt zich een sterk contrasterend drama af in rechtszaal 11D van het Hooggerechtshof van New South Wales.

De eiser is een internationaal aandelenhandelsbedrijf dat aanzienlijke liquiditeit verschafte voor honderden ASX-genoteerde effecten tot op een dag in november 2014 toen ASIC-handhavers naar verluidt een heimelijke campagne begonnen om zowel het bedrijf als de eigenaar ervan te belasteren en op een zwarte lijst te zetten. de Australische markten via lokale makelaars. Het ergste nog, de rechtbank hoort nu, dit is allemaal gedaan zonder enig inhoudelijk onderzoek, kennisgeving of eerlijk proces en was voornamelijk gebaseerd op "anekdotisch" bewijs, dat sterk blijkt te zijn gebaseerd op een toen tien jaar oud artikel uit een Canadese krant met betrekking tot het bedrijfsmodel van de vorige eigenaar en voorganger.

Dat het bedrijf in kwestie in 2012 was gekocht en getransformeerd tot een van de meest gedisciplineerde en professionele liquiditeitsverschaffers ter wereld, was blijkbaar niet meegenomen in de berekeningen van ASIC. Het is bijna beschamend om de transcripties te lezen waarin ASIC-medewerkers nu in een openbare rechtszaal moeten toegeven dat ze daadwerkelijk kennis hadden van deze transformatie, maar dat ze eenvoudigweg besloten om zelfs hun eigen dossiers niet te onderzoeken voordat ze een oordeel begonnen.

Erger nog, ze gingen door door de eigenaar van het bedrijf te beschuldigen van crimineel gedrag, in de vorm van vermeende marktmanipulatie, zonder enig zinvol bewijs te leveren van de acties of intentie van de beklaagde.

advertentie

Alleen deze keer kruisten ze een zeer machtige speler op de wereldwijde kapitaalmarkten met zowel de middelen als de vastberadenheid om gerechtigheid te laten geschieden en die zich gedwongen voelde om op te komen voor eerste beginselen. Het heeft alle kenmerken van een klassieke 'David vs Goliath'-strijd om gerechtigheid. Het bedrijf klaagt de eigenaar aan wegens laster. De aanvankelijke verdedigingslinie van ASIC was dat hun beweringen waar waren en, in plaats daarvan, dat ze beschermd moesten worden door het principe van Qualified Privilege en immuniteit moesten krijgen om volledig verantwoordelijk te worden gehouden voor hun daden.

ASIC-analisten tijdens kruisverhoor onder ede laten toegeven dat ze eigenlijk weinig effectieve analyses vooraf hebben gedaan, en zelfs zo ver gingen om vol te houden dat ze alleen "vermoedens", en zeker geen "conclusies", hadden die de basis vormden voor hun superieuren die actie ondernemen is op zijn best waardeloos. Er zijn momenten geweest van herhaaldelijk beweerd geheugenverlies door de kroongetuigen van de beklaagde die meer dan een beetje oogverblindend waren.

Hoewel ASIC hun 'waarom niet procederen'-filosofie bedoeld kan hebben om te contrasteren met een 'procedeer eerst'- of 'procedeer alles'-benadering om voorzichtiger, grondiger en pragmatischer te klinken, hoort de rechtbank beschuldigingen dat in de praktijk de regelgever gedrag is vaak impulsief, hardhandig en mogelijk roekeloos geweest.

Voor internationale effectenregelgevers komt er een zeer verontrustende boodschap naar voren: hoe goed zouden uw eigen onderzoeks- en handhavingsprocedures en personeel standhouden bij de toetsing van een eerlijk proces in een openbare rechtbank? Sommige toezichthouders vinden het misschien erg ongemakkelijk om te worden blootgesteld aan het zonlicht van de juiste wettelijke verantwoording en publieke transparantie.

Terugkomend op het opkomende Australische precedent, dat hun gebrekkige interne processen zo grafisch zouden worden uitgezonden, net nu ASIC op het punt staat een substantiële verhoging van de financiering te ontvangen voor hun uitgebreide mandaat, zou erg gênant kunnen zijn. Het geeft zeker een reden tot bezorgdheid.

Zijn dergelijke twijfelachtige beleidsmaatregelen en procedures wat Australiërs in de toekomst mogen verwachten van hun pas bewapende sheriff van de financiële markten? Moet een dergelijke 'onnatuurlijke' gerechtigheid worden verankerd als de nieuwe norm?

Op een breder niveau roept het de vraag op wie deze toezichthouder reguleert, of wat dat betreft, zijn internationale tegenhangers? Zoals Lord Acton ooit beroemd zei: "Macht neigt te corrumperen; absolute macht corrumpeert absoluut."

Deel dit artikel: